康美涉财务和土地证造假引三方混战 律师详解

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康美涉财务和土地证造假引三方混战 律师详解

帖子  华莱茶海 于 2013-01-13, 10:52

 中银律师事务所律师付明德于近期做客《中经在线访谈》,就康美药业“造假门”及证券市场违法犯罪问题发表见解。
  以下为文字实录:
  【主持人】:各位网友,各位观众,大家好,欢迎收看《中经在线访谈》。
  近期,康美药业“造假门”在资本市场引起轩然大波,有媒体曝出“康美药业在土地和建设项目上涉嫌造假,虚增约18.47亿元资产,几乎是该公司2002-2010年利润的总和”。这一消息无疑给市场投下了重磅炸弹。受此影响康美药业股价仅一周累计下跌16%,市值蒸发约55亿。
  但该事件的发酵远不止于此,康美药业随即发出的澄清,更激起媒体“九问康美”的进一步反驳。同时机构加入“口水战”,对媒体发出“意在做空”的怀疑。由此,该事件升级为三方混战。
  针对此等混乱的局面,北京中银律师事务所,付明德律师于上周“上书”证监会,要求监管部门对康美药业相关问题展开调查,希冀通过更加合法与权威的渠道还清事件真相。今日付明德律师做客中经在线访谈,我们将和付律师一起就康美“造假门”与打击证券市场违法犯罪问题做深入交流。付律师您好。
  【付明德】:您好。各位网友、观众朋友们好。
  【主持人】:其实这个事件出现了以后,跟大家的想法一样,双方各执一词,争议不断,但法律总是站在公允的角度的,因此先让我们听一听付律师从客观的角度,说说您对这一事件的认识。
  【付明德】:对这个事件我想在证监会没有介入调查之前,还不能断定有或者无,对这个问题,这篇文章发表出来以后,我就最先注意了这篇文章,从文章的内容来看,这篇文章主要从这两个方面来质疑康美药业造假,一个就是说虚增土地资产,一方面是虚增建设投入,在这两个方面它虚增资产大概达到18.47亿元。具体从文章内容来看,分了几块,媒体对它的土地做了六块的分类,编了6个号,1号、2号、3号、4号、5号、6号土地。认为1号、2号、5号土地大概虚增了6亿8千多万。然后在两个建设项目当中,有虚增土地还有虚增建设投入的嫌疑,一个就是它的重要物流配送中心,这一块虚增土地大概是2.9亿元左右,虚增建设投入应该是2.7亿元多一些。还有一个项目就是新中药材专业市场的投入,这一块认为也虚增了建设投入。
  【主持人】:也就是说其实刚才您给我们这些数字,相对来说比较准确,起码是跟一般的八卦文章比的话,感觉这一篇文章还是具有一定的客观性的。
  【付明德】:现在是这样的,从这篇报道来看,可以看出,媒体做了大量的调查取证工作,他们一方面是向有关部门核实了有关的土地情况,另一方面到现场进行实地的核实,还有对康美药业历年的信息披露情况或者公告做了认真的研究,进行了验算,最后得出的数据。但是我们现在还不清楚媒体的调查方法,比如调查取证是否科学、合理,是否准确。
  【主持人】:是否过于片面?
  【付明德】:对,是否存在着重复计算这些问题,现在还不能完全断定这个结论就是客观或者准确的。
  【主持人】:不能完全断定。
  【付明德】:对。
  【主持人】:就是说,我们先用一种假设的方式,如果假设一下的话,双方可能会涉及到哪些法律的问题?
  付明德:因为这件事情目前是媒体报道,有人质疑它在造假,这就可能确实存在造假行为,这是一种情况。另外一种情况,也许媒体报道失实,或者是完全失实,那就是说它没有造假行为,这就涉及到媒体应该承担什么责任。我们要在一个假定的基础下,它存在造假的行为,或者不存在造假的行为,各方应当涉及哪些法律问题或者应当承担什么责任,应该从这两个方面分析。
  【主持人】:如果说是媒体新闻失实的话,涉及到哪些法律的问题?
  【付明德】:如果媒体报道失实,那涉及四方面的法律责任,第一,从法律规定来讲,要求媒体的报道必须客观真实,这是媒体最基本的要求、原则,如果你的报道不真实,或者严重失实,从民法的角度来讲,它侵犯了你这个企业的名誉权,要承担赔礼道歉、消除影响或者赔偿损失这样的民事责任。
  如果从证券法来讲,证券法明确有一条规定,规定了你“禁止编造和传播证券虚假信息”,这一条对于传媒及其从业人员也做了严格的规定,要求你报道必须客观、真实,不能误导投资者,不能有误导的行为。如果媒体报道的不客观、不真实,客观起到误导的作用,那你就违反了证券法的这一条规定,相应的你也要承担法律责任。
  第三,刑法上专门规定,一个叫做编造、传播虚假信息罪的犯罪行为,如果行为非常严重,客观上达到了刑法的要求,那相关人员要承担刑事责任。
  第四,有人认为媒体可能涉嫌做空康美药业,因为现在中国的股市已经不再是单边市了,是引入做空机制的,如果通过传播负面消息,做空某一支股票,那是在操纵证券市场。那就触犯了证券法的相关规定,也触犯了刑法的相关规定,相应的应该承担民事行政或刑事责任。
  【主持人】:那刚才我们是假设媒体的报道如果失实的情况下应该承担这四方面的责任,那如果说是康美药业存在虚增资产的问题,它应该负哪些责任呢?
  【付明德】:如果它存在虚增资产这方面属实的话,它是违反了两部法律规定,一个就是会计法的相关规定,会计法要求公司的会计资料必须真实、完整,如果资产不真实,又把它记录在公司会计资料里面,那就肯定违反了会计法的有关规定。
  第二,如果你把这个不真实的会计资料现在公开披露了,那你就是涉嫌披露虚假信息,刑法也专门有相关的规定,叫做“违规披露,或者不披露重要信息罪”,如果你的行为达到了刑法规定的客观要件的话,就是触犯了刑法的这一条规定,要承担刑事责任。
  另外从证券法来讲,这种行为是什么呢?证券法明确规定,上市公司披露的所有信息必须真实、准确、完整,不得有虚假陈述,误导性陈述,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。如果康美药业确实存在造假行为,那就违反了这一条规定,就属于虚假陈述,对于虚假陈述来说,要承担这样几方面的法律责任,首先要承担刑事责任,可能承担刑事责任,还要承担民事责任,这几个责任我们要分别说一下。
  先说刑事责任,这一块也分两种情况来说,一种情况,如果你虚增资产,普通的虚增资产,把这个信息向外披露,这种情况可能就触犯了刑法的161条,违规披露并不披露重要信息罪,如果你把虚增资产用于股票发行或债券发行,招股说明书、认股书还有募集办法中,把它作为它的重要内容,而且这个重要内容又足以使你的股票和债券发行成功,那它就构成了欺诈发行罪,刑法规定是欺诈发行股票债券罪,那它要相应承担这样的刑事责任。这是从刑事来讲,刑事这一块分两种情况,一种情况可能是涉嫌违规披露、不披露重要信息罪,也可能涉嫌欺诈发行罪,这是刑事责任。
  那民事责任,如果虚假陈述,给投资者造成损失,那要对投资者进行赔偿,这一块证券发第69条有明确的规定。
  还有一个行政责任,就是监管机关对你进行行政处罚。
  【主持人】:如果上述我们假设成立的话,其实我们最为关心的就是对于投资者,今后是不是应该更关注于维权的问题。
  【付明德】:对,如果虚假陈述成立,给投资者造成损失,那在这件事情当中,受害最大的就是投资者,那投资者当然是要维护自己的合法权益,但是目前投资者没法启动民事诉讼,因为根据最高法院的规定,证券的民事诉讼有一个前置程序,这个前置程序必须以行政机关做出行政处罚或者人民法院做出有罪认定为前提,如果行政机关对行为人没有做出行政处罚,或者人民法院没有对行为人做出有罪认定。
  【主持人】:我们也没有办法介入。
  【付明德】:对,法院不受理,你就没法进入这个程序。
  【主持人】:您上书证监会也是出于这样一个目的是吗?
  【付明德】:还不完全是这个目的,最主要目的还是希望能查清真相,这个真相实际上包括两个方面,一个方面,企业是否存在造假行为这个真相,另一方面,媒体的动机是什么,这个真相也需要查清楚,因为这两个方面都很重要,它都涉及到维护证券市场的健康发展的问题。实际上这两天我就发现有些人以康美药业投资者的名义,对我也进行了人身攻击,实际上他们是误解,我的目的不完全是针对于企业。
  【主持人】:您的目的是想推动这样的。
  【付明德】:对,推动监管机构尽快介入,尽快查清真相。
  【主持人】:还原事件的本真就可以了。
  【付明德】:对。
  【主持人】:您没有针对康美药业或者针对媒体任何一方。
  【付明德】:没有偏见,因为是这样的,如果这件事情,康美药业确实存在造假,那这种造假行为就非常严重,那从打击证券违法犯罪这个角度来说,监管机构应该迅速地进行查处,如果康美药业不存在造假行为,那么媒体报道完全失实,就应该还企业清白,那这样也可以维护证券市场的稳定。如果媒体报道失实,你可能就涉嫌编造传播虚假信息,如果假如你是真是用这种方法做空康美药业的股票,那你涉嫌操控证券市场,这两种行为也都是非常严重的违法行为,那监管机构也应该出来。
  【主持人】:您刚才提到的证券民事诉讼,是需要监管的支持的,您能不能分享一下,证券民事诉讼的类型有哪些?
  【付明德】:根据证券法的规定,大概包括四种类型,一个就是虚假陈述的民事诉讼,一个就是内部交易的民事诉讼,还有操纵证券市场的民事诉讼,还有一个欺诈客户的民事诉讼,不过欺诈客户这一块主要是指证券公司欺诈客户,这一块主体比较单一。一般情况下,大家通常所说的证券民事诉讼,就指虚假陈述、内幕交易还有操控证券市场,这三种类型的诉讼。将来还应该增加一种,退市的上市公司如果不是因为市场因素导致公司退市,而是因为公司存在违法行为,或者公司的管理者存在违法行为,或者它因为重大决策失误,导致公司退市,那么上市公司,上市公司的大股东,包括上市公司的管理层应该对中小投资者予以赔偿,将来这个赔偿机制也应该建立起来,将来应该增加这样一个诉讼的类型,但是现在法律没有这样的规定。
  【主持人】:证券民事诉讼,对遏制证券违法行为的作用,您能不能帮我们分析一下?
  付明德:证券民事诉讼对遏制违法行为的作用是非常巨大的。目前证券市场的违法行为主要靠监管机关日常的监管,通过他们发现违法行为,然后进行刑事处罚。民事诉讼相对来说,目前存在很多问题,但是民事诉讼对打击证券违法行为,维护市场的稳定和健康发展作用非常大。首先第一点,它能够及时发现证券违法行为,像现在上市公司3000多家,每年还以300多家的速度在增加,公司数量这么多,违法人员可能也形形色色,手段多种多样,光靠监管机关监管,是不可能及时发现违法行为,但是投资者不一样了,他就在市场里面,他对市场最敏感,关注度也最高,如果哪支股票出现异常,他最先能发现,如果把投资者充分调动起来,就能够及时有效的发现违法犯罪行为。
  【主持人】:第一时间遏制这个问题。
  【付明德】:对,第一时间发现问题。民事诉讼的第二个作用,它能够有效地阻止违法行为,为什么呢?因为一个证券违法行为受害者可能成千上万,成千上万的投资者可以作为原告,起诉违法行为人,那成千上万的投资者起诉,第一声势浩大,第二,可能索赔数额也巨大,这样第一能对违法行为起到巨大的震慑作用,第二个,赔偿数额大,他可能倾家荡产,这样他就会在某些程度上,会减少他违法犯罪行为的发生。
  【主持人】:目前这个证券民事诉讼状况是怎么样的呢?
  付明德:这个状况用一句话说,就是非常不尽如人意,现在证券违法行为,可以说就是多如牛毛,当然说得不是特别恰当。但是证券的民事诉讼的又是寥寥无几。
  【主持人】:原因在哪儿呢?
  【付明德】:这个原因大概有这样几个方面,一个方面就是我们在立法上,法律规定还不是特别完善,然后规定的原则可操作性不强,这是一方面,比如说咱们说虚假陈述的民事诉讼,还有内幕交易的民事诉讼、操控证券市场的民事诉讼,法律就说了一句话,这些行为如果给投资者造成损失,应当承担赔偿责任,就这一句话。
  【主持人】:但怎么去承担,造成了什么样的后果承担多少,没有具体。
  付明德:对,最高法院仅仅出台了一个虚假陈述的民事诉讼司法解释,像内幕交易和操控证券市场的司法解释现在正在制定当中,但迟迟也没有出台,因为这些司法解释没有出台,导致投资者的诉讼没法进行,他不知道怎么去进行诉讼,就是导致大家在诉讼上出现很大的难度。
  【主持人】:那针对这种状况,您作为律师来说,您有什么专业性的建议吗?
  【付明德】:这一块专业性的建议,刚才我们说的是从立法的角度来讲,这是一个问题,实际上还有很多问题,案件本身也非常复杂,为什么我们刚才说投资者起诉寥寥无几,证券违法行为的手段多种多样,违法的人又是形形色色的,行法又千差万别,案件本身非常复杂,这是第二个难度。第三个难度,比如说有些证据,投资者是没法确定的,像虚假陈述很简单,只要是你这个违法事实被监管机构做出行政处罚以后,他对市场造成影响了,受影响的投资者是可以有证据的。
  那内幕交易和操控证券市场行为方面,我们就以内幕交易为例,如果你不知道内幕交易行为人在什么时候,在哪个时段做了交易,那谁去提起诉讼都确定不了,为什么呢?因为从理论上来说,内幕交易的受害者,他一定是跟内幕交易行为人进行反向操纵的人,假如说买入股票,一定有一个人向他卖出股票,就是这个人,才有资格向他提起诉讼,假如你连那个交易记录都找不到,不知道内幕交易的行为人,在什么时候跟谁进行了交易,这个原告就找不到,你怎么去起诉?你没法起诉,只有被告,没有原告。前两天北京二中院判黄光裕这两个原告败诉了。这个问题,投资者调查取证是很难取得证据的,那证据没有,诉讼就没法进行。另外一点,证券民事诉讼程序非常冗长,时间也非常漫长,咱们就以黄光裕的案件为例,他的内幕交易时间发生在2007年,但是到2012年年底,民事诉讼一审才做出来,加上07年就是6年的时间,你说6年的时间,哪个投资者有这样的耐心来等这样一件事情。所以它时间漫长,程序也非常繁冗,有前置程序,然后再进入诉讼程序。比如黄光裕,07年内幕交易,10年刑事判决才生效,经历了快三年的时间,投资者把这个官司起诉到法院两年的时间。还有刚才说的成本,成本包括什么呢?时间成本,包括经济成本。时间成本我们刚才说了,这么长的时间,用这种精力打这个官司,一般人能不能耗得起。还有经济成本,诉讼的结果究竟怎么样,大家对它没有准确的预期,一旦败诉以后,你可能是要耗费很多的钱,很多人基于这个原因,就算了吧,没有热情。
  还有一个问题,证券民事诉讼的工作量非常大,比如说证券民事诉讼,它可能一个案子金额很大,上亿。黄光裕这个案子4个多亿,但是具体到每一个投资者损失的金额,那就不等了,有的可能是几千块钱,几万块钱,几十万、几百万的都有,那当事人非常众多,如果一个当事人做一个案子来起诉,那几千个人同时起诉这个人,那法院的工作量大,律师的工作量大,一个律师带几千人打这个官司,那不可想象,光诉讼材料那都是非常多的了。
  【主持人】:估计一个律师团队都难以应付这样庞大的工作了。
  【付明德】:对,因为证券民事诉讼存在这些问题,导致投资者虽然受到了损失,但是向违法行为人主张权利的非常少。
  【主持人】:就是从客观、主观上都非常少。您一直呼吁“开启证券民事诉讼大门、建立 官*合 的打击证券市场违法犯罪体系”,您给我们谈一谈。
  【付明德】:这个还是基于证券民事诉讼的现状,还有证券民事诉讼对打击证券违法行为,然后维护市场稳定和健康发展的角度出发,来提出这个呼吁的。首先我们刚才谈到的证券民事诉讼存在着众多问题,那这些问题怎么解决?首先我们想要开启这个诉讼大门,以便于解决这些问题,怎么解决呢?首先我们就想,法律规定当中的原则如果不具体,可操作性不强,那就要完善立法,你现在修改证券法,可能这个时间比较漫长,但是从司法机关来说,最高法院应该尽快出台相关的司法解释,比如内部交易司法解释,操控证券市场的司法解释尽快出来,这样法律完善了,那投资者诉讼就有法可依了。这是第一点。
  第二点,证券民事诉讼它离不开监管层的支持,这个支持是分成两块,一块证券民事诉讼有前置程序,要以行政机关做出行政处罚为前置程序,行政机关不做出行政处罚的,那投资者也没法进行起诉。第二,有关证据需要监管层提供帮助,如果监管机关查出了某人的一个内部交易行为,但是他获取了内部交易的证据,这个证据,投资者是没法取得的,那监管机关应该把这个证据向投资者提供,提供了证据以后,投资者就可以依靠这个证据,然后来打这场官司,有这些证据,投资者这场诉讼才有诉讼的可能性,没有这个证据,第一,他有没有资格起诉都是问题,然后起诉以后,证据不足,就可能败诉,这是第二点。第三个问题,他需要有一定资金支持。
  【主持人】:投资者需要一定资金上的支持
  【付明德】:对,这也是司法很长时间存在的问题,投资者对证券民事诉讼的热情不高。原因有这几方面,第一个,成本非常高,成本包括时间成本和经济成本,对诉讼的预期又不是非常确定,他有这些顾虑,他也不愿意打这个官司。现在我在设想,假如一些公益性的机构建立一个证券投资者保护基金,投资人打官司,由这个基金垫付费用,投资者提供资料就可以了,也不用管这些事情,一切的事情都由机构委托律师来做这件事情,如果一旦胜诉以后,机构可以和投资者分成,按照比例分成,分成的这一部分,除了弥补你这些诉讼的成本费用外,其他剩余的部分再补充到基金里面去,这样做就可以两全其美,一方面投资者不用操心,而且他的合法权益又得到维护了,又有收益,这个机构他又能补充公益性的基金,使公益性的基金不断壮大,两全其美,建立这样的一个机构,针对目前证券民事诉讼这个现状,应该是有非常大的推动作用。
  【主持人】:而且是可操作性比较强的一个建议。
  【付明德】:媒体也应该不断呼吁这件事情,看看有没有热心的公益事业人来做这件事情,当然我们律师也会配合。
  【主持人】:好,非常感谢付律师今天做客我们的节目,感谢大家的收看,我们下期再见。

华莱茶海

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